上诉书格式(经典十二篇)
发布时间:2017-09-24上诉书格式(经典十二篇)。
⬢ 上诉书格式 ⬢
上诉人(一审被告):孟刚,男 ,1972年8月8日生,土家族,高中文化,工人,住湖南省张家界市永定区沙堤乡氽水溪村孟家院子组。联系电话:13974436800
被上诉人(一审原告):张家界市坤龙建安有限公司,住所地张家界市北正居委会澧滨小区。法定代表人白明安,公司总经理。
上诉人因与张家界市坤龙建安有限公司确认劳动关系一案不服张家界市永定区人民法院(20xx)张定法民一初第391号民事判决书,现依法提起上诉。
上诉请求:
一、撤销张家界市永定区人民法院(20xx)张定法民一初第391号民事判决书;
二、确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系;
三、由被上诉人承担全部诉讼费用。
事实和理由:
一、本案事实清楚
根据一审法院确认的事实:张家界市三角坪天鸿酒店“穿衣戴幅”工程项目由被上诉人承建,在承建中被上诉人将工程项目转包给了无相应施工资质及安全生产条件的包工头袁昌贵组织实施。2011年11月15日上午,该工程项目
脚手架发生垮塌。为抢险加因清理垮塌的脚手架,该工程项目负责架子工的工头刘金坤打电话给汤敬胜要上诉人孟刚和其他几个凤湾冶金雅苑项目工地上的架子工赶到三角坪天鸿酒店“穿衣戴帽”工程项目工地进行抢险加因清理垮塌的脚手架,并口头约定日薪140元。 2011年11月15日下午,被上诉人孟刚在天鸿酒店“穿衣戴帽”工程项目工地抢险加固过程中从脚手架上摔下来,造成休克,被工友送往张家界市人民医院住院治疗,经医生诊断为右手腕关节桡骨粉碎性骨折。
二、一审法院适用法律错误
1、本案不属雇佣关系而是事实劳动关系
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”因此,雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务,雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。雇佣关系主要特征:雇佣关系的主体双方具有平等性,不具有隶属性。雇佣关系主体之间具有普遍的平等性,雇佣关系的产生、变更和消灭,以及雇佣合同的履行,均可由主体双方在平等自愿的基础上是自由协商确定,相互之间没有管理与被管理的隶属关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主要特征:劳动关系主体之间具有客观上的隶属性。劳动者作为用人单位的成员,在实现劳动过程中理所当然地应当遵守用人单位的规章制度,服从用人单位的管理,双方形成领导与被领导的隶属关系。劳动关系产生于劳动过程之中。劳动关系的存在以劳动为目的。用人单位与劳动者建立劳动关系,是为了实现劳动过程,是单位生产经营的一部分,为社会生产或社会产品提供服务。劳动者的劳动成果归属于用人单位,也就是说,劳动者是在用人单位组织指挥下,为了最终实现用人单位的利益而劳动的。
(1)上诉人与被上诉人不是平等的主体。首先上诉人要接受其工作安排、组织、指挥和管理;其次要遵守劳动作息时间和劳动纪律规定;再次要在指定工作地点,现有劳动条件下工作;且上诉人的工作是被上诉人业务工作组成的一部分。双方不具有雇佣关系具主体平等性特征,而符合劳动关系的主体之间客观上的.隶属性特征。
(2)一审法院以劳动时间长短、稳定性和是否具有成为单位员工的主观意图判定不存在劳动关系不符合我国当今社会的现实,这样的判决将使大量的农民工的合法权益得不到保护。根据《劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十五条第二款规定:
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建立劳动关系,不以用工时间长短和是否订立书面劳动合同来判定,而是以当事人双方是否符合劳动法规规定的劳动关系主体和是否存在一方用工另一方提供劳动的事实而进行认定。
(3)上诉人从事的劳动构成被上诉人的主要业务部分。上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同,但在其承建的工程中从事脚手架加固工作,系其承建工程的主要业务组成部分,被上诉人公司项目部人员也承诺为上诉人支付劳动报酬,且上诉人仅是做工,劳动场所及条件等均是被上诉人提供。
(4)被上诉人应当承担劳动用工主体责任。被上诉人是一个依照法律规定设立的企业法人,具有劳动用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,
对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”既然承担用工主体责任,就要承担《劳动法》等相关法律规定的用人单位必须履行的义务,包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全保护等,本案上诉人接受包工头的工作安排,服从其管理,已形成事实劳动关系,现上诉人的损伤符合工伤的时间、空间、职务特征,包工头袁昌贵要承担用工主体责任﹙工伤责任﹚,但现其不具备用工有主体资格,为保护劳动者合法权益,按法律规定发包方当然承担用工主体责任,现劳动部门普遍裁定与发包方存在事实劳动关系,就是保护劳动者的合法权益,如果一审法院判定不存在劳动关系,上述法律规定不是成了一句空话。
三、本案事实劳动关系清楚,理由充分,但为了不浪费国家宝贵资源,上诉人仍然没放弃与被上诉人进行调解诚意。一是上诉人是一个老实农民,靠诚实劳动挣饭吃,没有以挣取更多工伤赔偿发财的想法,但也不能无原则让步,让上诉人今后生活陷入困顿。二是调解双方能互相体谅。上诉人是家中主要劳动力,上有满七十岁的父母,下有二个在读中小学孩子,现经签定为七级伤残,就是按最低的人身损害案赔偿,也可以计算主张8~9万元权利,按照工伤赔偿我可以计算主张13~14万元的权利,上诉人多次强调只要达到7万元左右就可达成调解协议。但被上诉人仍然不予理睬。
因此希望被上诉人拿出真正的调解诚意。
综上所述,请贵院依法撤销一审判决,确认劳动关系存在。
此致
张家界市中级人民法院
上诉人: 孟刚
二○xx年三月二十八日
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民事上诉书格式是怎样的?
上诉人(一审原告/被告)(单位写明名称、住所地、法定代表人或负责人姓名职务,自然人写明姓名、性别、出生年月日、民族、职业、服务处所、住所地、居住地、身份证号码)。联系电话
上诉人因 一案,不服 年 月 日收到判决/裁定书的 人民法院( ) 字第 号民事判决/裁定,提起上诉。上诉的请求和理由如下:
1.撤销 人民法院( ) 字第 号民事判决/裁定;
2.改判……;
一、原裁判适用法律错误。……
二、原裁判认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足。……
三、原裁判违反法定程序,或者审判人员收收贿赂,影响案件正确裁判。……
综上所述,……特依《民事诉讼法》第147条的规定,提起上诉,请予改判,是为公允。
控告人:XX,男,现年AA岁,X族,XX省XX市人,
农民,家住XX市办事处院内(死者之夫)。
被告人:YY,男,现年BB岁,X族,XX省XX市人,
XX区卫生院院长,家住XX卫生院。
请求事项:
一、要求XX市人民检察院依法起诉玩忽职守者YY,追究被告的刑事责任。
二、要求XX区卫生院偿付安葬费壹萬元及死者之子XX抚恤金贰萬伍仟元。
事实和理由:
XXXX年XX月XX日凌晨XX时XX分,控告人之妻张XX因产前大出血被送至XX区卫生院急诊(前胎曾作剖腹产术),该院院长YY听取了经管医师吴XX诊断病情后的汇报。吴XX提出由妇产科唯一的医师凡XX参加剖腹产手术的`建议,并通知天明即作手术(因当夜停电)。XX月XX日上午X时,被告YY来到病房见张下肢浮肿已至腹股沟部,宫底在脐下四指,无宫缩等症状,在场保健员朱XX建议即行手术,同日下午5时,产妇全身水肿,宫缩无进展,病情严重,经管医师吴XX建议立即转院或即行剖腹产手术。但是,被告YY对医护人员的上述正确意见均置若罔闻,未采取任何具体措施。被告明知产妇病情严重,唯妇产科医师凡XX参加会诊,方能保障安全,否则应当立即转院。但被告不顾产妇家属的请求,仍安排凡XX继续下乡搞计划生育工作。更为严重的是XX日上午XX时,产妇宫缩加强,胎心音消失,病情危急,但YY仍然让凡XX下乡,而未采取及时的抢救措施。至 10时,产妇岌岌可危,王方派人寻找凡XX。同日下午1时4O分凡仍未归,产妇张XX终因未被及时剖腹,子宫破裂合并低血容量休克,于1时45分死亡。XXXX年XX月XX日,原X县医疗事故鉴定小组认定产妇张XX之死为“一级医疗责任技术事故”。
被告YY,身为医院院长,竟玩忽职守,对病危产妇漠不关心,不积极组织会诊小组,让妇产科唯一医师离院下乡,置病危产妇于不顾;不采纳医护人员的合理建议,要想看病无经济压力,还少不了医疗保险今后将更显重要及时为产妇作剖腹产手术或及时转院,致使产妇张XX长达36个小时之久未得到及时医治,以致病情恶化死亡。后果严重,影响极坏。有关机关给予其行政处分并不能代替政法机关依法追究其刑事责任。为了保障公民的生命安全,维护医疗卫生正常秩序,根据《中华人民共和国刑法》第187条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条第一款及第13条第二项之规定,特告于你院,请依法立案、侦查、起诉。
附:
1.《XX市卫生局X卫字[84]第05》一份。
2.X县医疗事故鉴定小组《鉴定报告》一份。
3.本案刑事附带民事诉状另呈于XX市人民法院。
4.证人凡XX,女,40岁,XX区卫生院妇产科医师,家住本院。证人吴XX,男,40岁, XX区卫生院外科医师,家住本院。证人朱XX,女, 31岁, XX区卫生院保健员,家住本院。
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原告,_________________性别,_________________出生时间,_________________民族,_________________
工作单位,_________________电话,_________________
住址,_________________邮政编码,_________________
被告,_________________性别,_________________出生时间,_________________民族,_________________
工作单位,_________________电话,_________________
住址,_________________邮政编码,_________________
案由,_________________
诉讼请求,_________________(写明,_________________请求的目的和要求)
起诉事实和理由,_________________(简要写明,_________________原、被告之间的争议内容,包括发生纠纷的时间、地点、原因并阐明起诉的理由和根据)
此致
人民法院
具状人,
年 月 日
⬢ 上诉书格式 ⬢
生活中经常会发生一些因为劳动关系引起的纠纷,劳动争议就是劳动关系中的当事人之间因为权利义务引起的纷争。对不同的劳动争议,处理的方法就有所不同。有人会选择先仲裁再诉讼,那么到底劳动争议是先仲裁还是先诉讼?
1、劳动争议需要先仲裁后诉讼。
2、根据法律规定,对于劳动争议纠纷,应当先申请劳动仲裁,对劳动仲裁不服的,才可以到法院起诉。劳动仲裁是到法院起诉的必经程序。
第七十九条 劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
根据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定,出现以下情形,应先向申请劳动仲裁,不服仲裁决定,之后才能提起诉讼:(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
当然了,发生劳动争议,劳动者可以通过多种渠道维权:比如可以与用人单位协商;也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议;可以向调解组织申请调解;可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,一般可以向人民法院提起诉讼。
提起劳动纠纷诉讼是劳动纠纷双方当事人行使诉权的一种表现。劳动纠纷当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服,可以向人民法院提起劳动纠纷诉讼,要求人民法院按照司法程序处理纠纷,维护自已的正当权益。劳动纠纷当事人提起诉讼,必需具备法定的起诉讼前提。
需在法律划定的时效期限内提起诉讼。当事人对仲裁裁决不服的,应当自收到仲裁裁决之日起15日内,向人民法院起诉,超过时限的,一般不予受理。假如因为不可抗力等原因造成逾期的,则应向人民法院提供证据予以说明。
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申请人:_________________王__________,男,汉族,______年______月______日生,云南省祥云县人,住大理白族自治州祥云县祥城镇铺司营__________号。身份证号______,联系电话______。
申请人因非法经营罪一案,不服祥云县人民法院______年______月______日(______年)刑初字第_______________号的一审刑事判决(或裁定),于______年______月______日向你院提起上诉。现因本人听取了律师意见,了解了相关法规,对一审判决予以认可,表示服判,特申请撤回上诉,请予准许。
此致
__________人民法院
申请人:_________
______年__________月__________日
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上诉人,__________________________,男,________年____月____日出生,身份证号码,_____________,汉族,住址,_________________省__________市__________区,现羁押于_____________看守所。
上诉人因___________罪一案,经_____________人民法院开庭审理,现已做出_________________号刑事判决书。上诉人认为,一审判决用于定罪量刑的伤残鉴定意见书在取得方式、取得时间上程序性违法,法律适用错误且量刑过重,故依法提起上诉。
上诉请求,_________________
请求依法_________________号刑事判决书对上诉人的判决,在查明事实后依法改判。
事实和理由,_________________
此致
_______________人民法院
具状人,_________________
_____年_____月_____日
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民事上诉状
上诉人:
被上诉人:
上诉人因与被上诉人之间 纠纷一案,不服 人民法院 年 月 日作出的( ) 字第 号民事判决/裁定书,现提出上诉。
上诉请求:
事实与理由:
此致
××人民法院
附:上诉状副本 份,证据目录及证据 份。
上诉人签名盖章
年 月 日
【说明】
1.民事上诉状是当事人对法院作出的第一审民事判决或者裁定不服,按照法定的程序和期限,向上一级法院提起上诉时使用的文书。
2. 当事人写明基本信息。(1)自然人应当写明姓名、性别、年龄、民族、住所、联系方式、身份证号码;(2)法人或者其他组织应当写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。
3.上诉请求写明请求撤销原判、全部改判、部分改判或者撤销原判、发回重审等。
4.事实与理由写明纠纷的客观真实情况、针对原审判决、裁定不服的事实根据与法律依据。
5.上诉状副本按对方当事人的人数提交。
6.上诉状尾部写明日期,当事人是自然人的由本人签名,当事人是法人或者其他组织的由法定代表人或者负责人签名并加盖单位公章。
⬢ 上诉书格式 ⬢
上诉人,_________________姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。(上诉人如为单位,应写明单位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址)
被上诉人,_________________姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。(被上诉人如为单位,应写明单位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址)
上诉人因_____________(写明案由,即纠纷的性质)一案不服_____________人民法院(写明一审法院名称)_________________第_______________号__________判决,现提出上诉。
上诉请求,_________________(写明提出上诉所要达到的目的)
上诉理由,_________________(写明上诉的事实依据和法律依据,应针对一审判决认定事实、适用法律或审判程序上存在的问题和错误陈述理由)
此致
___________人民法院
具状人, ___________
____ 年 _____ 月 _____ 日
⬢ 上诉书格式 ⬢
原告:_________________
被告:_________________
诉讼请求:_________________
1.请求人民法院判令被告归还原告借款本金人民币 _______________ 元及相应利息(利息按计算,自 _____________年__________月__________日起至起诉之日暂计为 ____________ 元,后续利息计算至被告实际还清欠款之日);
2.本案诉讼费用全部由被告承担。
事实与理由:_________________
_____________年__________月__________日 ,被告向原告借款 _________ 元,约定借款期限为_____________年__________月__________日至________年_____________年__________月__________日,利息按计算,按支付。原告通过方式将借款转至被告账户。借款到期后,被告未按时还款,原告多番催促未果。
原告认为,被告拒绝还款的行为系严重的违约行为,严重侵犯了原告作为债权人的合法权益。为维护自身的合法权益,原告特向贵院提起诉讼,请求贵院依法审理,公正判决,支持原告的诉讼请求。
此致
人民法院
具状人:_________________
_____年_____月_____日
⬢ 上诉书格式 ⬢
上诉人(一审原告/被告)(单位写明名称、住所地、法定代表人或负责人姓名职务,自然人写明姓名、性别、出生年月日、民族、职业、服务处所、住所地、居住地、身份证号码)。联系电话
上诉人因 一案,不服 年 月 日收到判决/裁定书的 人民法院( ) 字第 号民事判决/裁定,提起上诉。上诉的请求和理由如下:
1.撤销 人民法院( ) 字第 号民事判决/裁定;
2.改判……;
一、原裁判适用法律错误。……
二、原裁判认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足。……
三、原裁判违反法定程序,或者审判人员收受贿赂,影响案件正确裁判。……
综上所述,……特依《民事诉讼法》第147条的'规定,提起上诉,请予改判,是为公允。
⬢ 上诉书格式 ⬢
劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序,即“先裁后审”制,劳动争议当事人须首先将争议提交劳动仲裁机构进行仲裁。仲裁裁决后,如对仲裁裁决不服的,应在收到裁决书后十五日内向人民法院起诉,未经仲裁而直接向人民法院起诉的,人民法院不予受理。
收到仲裁裁决后,当事人未在十五日内起诉的,裁决发生法律效力,当事人应当履行该裁决,否则对方可申请人民法院强制执行;在十五日内起诉的,仲裁裁决不发生法律效力,人民法院应当对该劳动争议进行全面审理,不受已完成的仲裁的影响。
⬢ 上诉书格式 ⬢
上诉人因合同纠纷一案,不服XX市通州区人民法院作出的通民(商)初字第1564号民事判决,依法提出上诉。
诉讼请求:
依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实与理由:
本案的事实认定和法律适用均存在严重错误。
下面按照一审判决的行文逐一分析。
一、 原判对证据的分析认定是错误的。
第一,关于《食堂转让合同》。
被上诉人xx提供的合同有两页,第一页没有上诉人的签名和印章,上诉人对其真实性不予认可。
因为该页存在明显瑕疵,在转让人处写明:“徐建”,同时在营业执照标号处写明了证号和上诉人的全称,这显然是不符合常理的。
既然合同载明了执照编号和具体名称,通过简单查询即可知道美高美(XX)餐饮管理有限公司的法定代表人是xx而非徐建,为什么同意徐建为转让方呢?显然从常理上根本说不通!
至于一审法院所述的上诉人应持有合同而未提供,故判令上诉人承担不利后果,应该是适用了最高院证据规则的相关规定。
我们搬出具体条文看看。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。
显然,该条文所说的情形是,一方不持有相关证据,而对该证据的内容有所了解,故主张该证据能证明相关事实;而另一方持有该证据却拒不提供,在此情况下,可以推定该主张成立。
比如,劳动争议案件中,双方对劳动者的工资支付数额发生争议,劳动者一方主张工资为XXX元,但是签字领取现金后,工资条并未交付劳动者。
在此争议中,劳动者主张工资XXXX元,但却没有证据予以证实,同时用人单位也不提供证据,导致工资支付的具体数额无法确认。
按照《工资支付条例》第十七条规定: 用人单位应根据本规定,通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度,并告知本单位全体劳动者,同时抄报当地劳动行政部门备案。
《XX市工资支付规定》第十三条规定:用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表,并至少保存二年备查。
工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。
依照上述规定,在劳动者主张工资XX元的情况下,如果用人单位既不提供工资支付制度的规定,也不提供工资支付记录,明显属于持有证据而拒不提供的情形,自然应该推定劳动者主张的月工资XXX元成立。
本案却与该规定的情形有很大出入。
首先,本案不是没有证据,被上诉人已经提供了该合同,法院需要做的是对合同的真伪进行审核。
其次,上诉人作为合同的一方,也没有义务提供该证据。
因为本案中,合同订立后,被上诉人就没有交付转让款,因此餐厅没有交付,上诉人自己继续经营,直到10月20日与阳光保险合同到期后撤离。
在此情况下,上诉人没有必要继续保留与被上诉人之间的合同,因此将该合同丢弃。
此后又过了一段时间,被上诉人才提起诉讼。
美高美公司是一家餐饮公司,不是会计师所或者律师事务所,谁会闲着没事保存一份根本没有履行也根本不会履行的合同呢?
第二,关于收条。
原判认定徐建收取75万元系代上诉人收取没有任何法律根据。
代表是什么含义?此处一审合议庭故意模糊处理,我们认为理应是《民法通则》中代理的意思。
因此,此处证据的认定实质是徐建有没有代理权的问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定:对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
因此,被上诉人主张徐建有代理权,理应举证据证明,比如,美高美公司对徐建的授权委托书。
综观本案卷宗,根本没有任何证据证明徐建对上诉人有代理权。
第三,关于一审法院的联系笔录。
该证据系法院依职权主动取得。
按照《民事诉讼法》的相关规定,人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
但是,最高院证据规则对此做了严格的限制。
该司法解释第第十五条规定:“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
该规定第十六条规定:除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。
因此,该证据的取得违反法律的强制性规定,属于非法证据,不应采纳。
另外,该证据形式也有瑕疵,所谓的尹磊既然自称是阳光保险的办公室人员,在最终的笔录上应该加盖阳光保险的公章,而事实上只有一个潦草而无法辨认的签名,上诉人对其真实性无法确认。
最后,尹磊的证明内容也是自相矛盾的。
原判第六页第一行开始对该笔录内容进行论述,尹磊表示阳光餐厅的实际经营人是刘佳,按照其语气,应该还有名义上的'经营人,但是,这个人是谁他没有说。
接下来尹磊又表示刘佳的经营情况他并不了解,其未遇到餐厅被停业的情况。
既然不了解经营情况,怎么又知道实际经营人是刘佳?而且,更为严重的是,尹磊的表述在关键问题上显然与被上诉人不一致。
原判第六页第五行中尹磊表述未遇到餐厅被停业的情况,与被上诉人的表述不一致。
因为按照刘佳的表述,由于上诉人没有提供证照,其根本不能营业,也就是无法为阳光保险的员工提供用餐服务,作为阳光保险职工的尹磊怎么可能不知道呢?
综上所述,一审法院的联系笔录漏洞百出,不能作为认定案件事实的依据。
第一,合同是否履行问题。
由于对尹磊证言的效力认定错误,导致认定合同履行错误。
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:在合同纠纷案件中,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
根据案件的事实,被上诉人负有交付75万元的义务,应当由其来证明其已经向上诉人交付了75万元。
而事实上其是向案外人徐建交付。
徐建不是公司的法定代表人,也没有公司的授权委托书,因此无权代理上诉人收取款项。
第二,关于是否构成违约的问题。
首先,在未收到转让款情况下,上诉人完全可以行使同时履行抗辩权不提供场地和相应证明。
其次,退一步讲,即便餐厅已经交付,按照上诉人和阳光保险之间合同,该餐厅实行送餐制,因此,提供相关证明的义务在阳光保险,这一点已经在通州法院上一次一审判决(通民初字第7763号)中体现,由食品卫生监督部门和工商部门出具证明予以证实。
第三.关于违约责任的承担问题。
按照常理,根据双方的观点,本案理应是非此即彼的结论,即要么驳回被上诉人的诉讼请求,要么判令上诉人返还75万元。
但是一审法院弄出一个返还35万元,实是令人费解。
一审法院对该结论的论述自相矛盾。
原判第七页倒数第七行写到:原告不能证明因美高美公司未提供相关手续而不能经营,而事实上进行了经营;而到了原判同页倒数三行又写道:美高美公司的违约行为毕竟会对原告的经营产生影响,因此,本院酌定赔偿35万元云云。
那么,究竟是能经营还是不能经营,究竟有影响还是没影响,损失如何计算,这都是一笔糊涂账!这不是人民法院审案,这是居委会大妈莽断!
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